Bereits im März 2013 traten die Vorgaben zum Umgang mit OTC-Derivaten in Kraft. Diese wurden durch die EU-Verordnung Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation, EMIR) festgelegt. Die Prüfung der Umsetzung der relevanten Pflichten wird erstmals im Jahr 2015 durch die Wirtschaftsprüfer stattfinden. Bislang gab es unterschiedliche Auffassungen, ob Verträge mit Take-or-Pay-Klauseln als Derivate im Sinne der EMIR anzusehen sind. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat gegenüber dem BDEW Klarheit zur Einordnung von Verträgen mit Take-or-Pay-Klauseln als Lieferverträge geschaffen. Damit sind Strom- und Gasverträge mit Take-or-Pay-Klauseln physische Lieferverträge und unterliegen damit den Vorgaben der EU-Verordnung REMIT.
Die "European Market Infrastructure Regulation", kurz "EMIR", regelt bereits seit August 2012 die Melde- und Clearingpflichten beim Handel von Derivaten im außerbörslichen Bereich (OTC-Derivatehandel). Anders als in den meisten EU-Staaten, in denen die beaufsichtigende Behörde die Prüfung durchführt, ist in Deutschland der Wirtschaftsprüfer mit der Prüfung der Einhaltung der Vorgaben (EMIR-Compliance-Prüfung) betraut. Die wichtigsten Vorschriften der EMIR sind das regelmäßige Prüfen des OTC-Derivatebestandes, die Meldung aller Derivate an ein Transaktionsregister sowie die Einhaltung der Risikominimierungstechniken.
Die Vorgaben zur Durchführung der EMIR-Prüfung durch die Wirtschaftsprüfer spielen daher für die Unternehmen der Energiewirtschaft eine bedeutende Rolle. Diese Vorgaben wurden bereits im Frühsommer 2014 zur Konsultation gestellt und werden durch das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) in Kürze als einheitliche Vorgaben veröffentlicht.
Wichtigstes Anliegen in der BDEW-Stellungnahme ist es, darauf hinzuweisen, dass sich die nationale EMIR-Compliance-Prüfung nur auf die Vorgaben aus der EMIR und der konkretisierenden Q&A der Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) erstreckt. Nur so kann der Aufwand bei den zu prüfenden Unternehmen minimiert werden, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern.
Unklar war bislang, ob Take-or-pay-Verträge, die mit flexiblen Abnahmemengen in der Energiewirtschaft üblich sind, als Derivat im Sinne der EMIR einzuordnen sind. Der BDEW hatte deshalb die BaFin um Klärung des Sachverhaltes gebeten. Die BaFin hat inzwischen auf Basis der aktuellen Regeln die Einschätzung des BDEW bestätigt, dass Take-or-Pay-Verträge keine Derivate sind. Somit unterliegen die Verträge mit Take-or-Pay-Klauseln nicht der EMIR und sind damit auch kein Gegenstand der EMIR-Compliance-Prüfung. Allerdings wird bis 2017 - im Rahmen der MiFID-II-Einführung - der Begriff des Finanzinstruments überprüft, was dazu führen könnte, dass sich die rechtlichen Grundlagen ändern. Der BDEW hatte sich zuletzt im Sommer 2014 für eine angemessene Ausgestaltung eingesetzt.
