30. April 2004

Stellungnahme zum sog. Grünbuch PPP

Bezug: Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen (KOM(2004)327) endg.

Die im Bundesverband der deutschen Gas – und Wasserwirtschaft (BGW) organisierten Wasserver- und Abwasserentsorgungsunternehmen begrüßen die Vorlage des von der EU-Kommission verabschiedeten Grünbuchs zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen (das sog. Grünbuch PPP).

 

Der BGW bittet die Vertreter der EU-Kommission, des Europäischen Parlaments, sowie Vertreter von Bund und Ländern im anlaufenden Konsultationsprozess folgende Anmerkungen bei Ihren Beratungen zu berücksichtigen.

 

 

Prämissen der EU-Kommission:



 


Die EU-Kommission hat festgestellt, dass Kooperationsformen öffentlich-privater Partnerschaften (PPP) zunehmend in allen europäischen Mitgliedsstaaten genutzt werden. Sie ist allerdings der Ansicht, dass kein ausreichender gemeinsamer rechtlicher Rahmen besteht. Dies gilt aus Sicht des BGW nicht für die Bereiche der Wasserver- und Abwasserentsorgung. Öffentlich-rechtliche Partnerschaften entwickeln sich in Deutschland auf der Grundlage des bestehenden EU-Rechts dynamisch. Es vollzieht sich ein Strukturwandel in Richtung mehr öffentlich-privater Zusammenarbeit, interkommunaler Zusammenschlüsse und einer Internationalisierung der Versorgungswirtschaft mit Beteiligung von Unternehmen aus vielen Ländern. Daher hält der BGW die bestehenden Reglungen des Ausschreibungs- und Wettbewerbsrechts für völlig ausreichend. Der BGW bittet die Kommission zu prüfen, wie es trotz eines gleichen EU-Ordnungsrahmens zu einem unterschiedlichen Wirken wettbewerblicher Prozesse in den Mitgliedstaaten kommen konnte.

 

Auch argumentiert die Kommission mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum sog. In-house-Geschäft (Teckal-Entscheidung). Als integraler Bestandteil der kommunalen Selbstverwaltung ist die Tätigkeit der Zweckverbände dem Wettbewerb entzogen. Vergaberechtliche Vorschriften wie auch Rechtsprechung über In-house Geschäfte sind deshalb auf die Gründung von und den Beitritt zu Zweckverbänden bei einem gesetzlichen Übergang der Aufgabe nicht anwendbar. Anderenfalls würde auch die Initiative vieler Kommunen in Deutschland, durch die Bildung von Zweckverbänden einen Beitrag zur Optimierung der Versorgungsstruktur zu leisten, erschwert. Wie die Europäische Kommission im Fall der Gemeinde Hinte (C (2004)1202) festgestellt hat, unterliegen solche Fälle, bei denen die vollständige Übertragung der Dienstleistung von einer bisher beseitigungspflichtigen Körperschaft auf die Organisationsform des interkommunalen Zusammenschlusses mittels einer rein administrativen Maßnahme erfolgt, nicht den Gemeinschaftsbestimmungen.



 




 


Ziele des Grünbuchs :

 

Die EU-Kommission schlägt im Grünbuch PPP vor, dass Konzessionsverträge, Lizenzverträge oder sonstige ausschließliche Verträge zwischen Kommunen und Versorgern (sog. Dienstleistungskonzessionen) ausschreibungspflichtig sein sollen.

 

Weiterhin schlägt sie vor, bei neu gegründeten gemischtwirtschaftlichen Unternehmen die Auswahl des privaten Partners , der sich beteiligt, ausschreibungspflichtig zu machen.

 

Im Übrigen soll der öffentliche Auftraggeber , der sich selbst bei einem neu gegründeten gemischtwirtschaftlichen Unternehmen beteiligt , verpflichtet sein, die Auftragsvergabe an dieses Unternehmen auszuschreiben .



 


Weiterhin soll der sog. „ wettbewerbliche Dialog“ als eine neue Variante bei einer Vergabe weiterentwickelt werden. Er soll bei technisch und wirtschaftlich besonders komplexen Infrastrukturprojekten ermöglichen, dass der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit mehreren möglichen Auftragnehmern auf der Seite der Unternehmen gemeinsam im Dialog die Bedingungen der Auftragserfüllung entwickelt und beschreibt.

 

 

 

 

Situation in Deutschland:

 

Öffentlich und Privat sind in Deutschland kein Gegensatz. Öffentlich-rechtliche Kooperationen haben in Deutschland ebenso wie öffentlich-private Partnerschaften eine jahrzehntelange bewährte Tradition. Beispielsweise wirtschaftet die große Mehrheit der Stadtwerke in privater Rechtsform. Anteilseigner sind die Kommunen und in wachsendem Maße auch private Unternehmen.

 

In Deutschland ist seit langem die Ausschreibung von öffentlichen Bau – und Dienstleistungsaufträgen bei einer Übertragung auf Dritte verpflichtend. Ergebnis: Im Abwassersektor in Deutschland werden rund 90% der Bau- und Planungsleistungen von privaten Dritten durchgeführt.

 

Dienstleistungskonzessionen sind keine öffentlichen Aufträge und deshalb nicht ausschreibungspflichtig. Einer Ausschreibungspflicht für Konzessionen steht die Frage des Eigentums an den Verteilungsnetzen und Wasserwerken entgegen. Das Eigentum an den Netzen ist in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt. In Deutschland und England befinden sich die Netze und sonstigen Einrichtungen im Eigentum der Versorgungsunternehmen. In Frankreich z.B. gehören die Netze i.d.R. der zu versorgenden Kommune und werden vom Versorgungsunternehmen gemietet. Wenn in Deutschland eine Kommune im Zuge einer Ausschreibung ein anderes Unternehmen beauftragt, so kann dieses Unternehmen nicht die Netze des ursprünglichen Versorgers nutzen, ohne in dessen Eigentumsrechte einzugreifen. Der Wechsel eines Konzessionärs in der Wasserversorgung wäre mit der Übertragung des Eigentums an den Versorgungsnetzen an den neuen Vertragspartner verbunden oder aber zumindest mit der Übertragung des Nutzungsrechts. Festzuhalten ist, dass eine Ausschreibungspflicht für Konzessionen Regelungen für die Anlagennutzung – Stichwort Unbundling - notwendig machen würde, wie sie für die Liberalisierung der Energiemärkte erforderlich waren. Aus Sicht des BGW führt eine Ausschreibungspflicht für Konzessionen de facto in Richtung einer Liberalisierung des Wassersektors. Eine solche hat jedoch sowohl das Europaparlament wie auch der Deutsche Bundestag in ihren jüngsten Beschlüssen abgelehnt. Der BGW unterstützt die Position beider Parlamente.

 

Vielerorts haben privatrechtliche Wasserversorger dauerhafte Nutzungsrechte an den Grundstücken, auf denen sich die Wassergewinnungsanlagen (Brunnen) befinden. Eine Ausschreibungspflicht könnte in letzter Konsequenz auch eine Löslösung von der örtlichen Ressource Wasser bedeuten, denn ein fremder Konzessionsinhaber wäre möglicherweise geneigt, Wasser außerhalb des Versorgungsgebietes zu erwerben und damit seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Dies würde dem im deutschen Wasserhaushaltsgesetz festgelegten Prinzip der ortsnahen Versorgung widersprechen und auch langfristig einem Handel mit Wasser den Weg bereiten, der aktuell weder in Brüssel noch in Berlin unterstützt wird.

 

 

Vor diesem Hintergrund fordert der BGW:

 

1.       Einen Zwang zur Ausschreibungspflicht für Dienstleistungskonzessionen für die Wasserversorgung lehnt der BGW ab . Wie oben erwähnt, wäre eine Marktöffnung durch einen Ausschreibungswettbewerb mit den Prinzipien eines flächendeckenden Gewässerschutzes nicht zu vereinbaren. Eine Ausschreibungspflicht könnte auch die im Wasserhaushaltsgesetz festgelegte ortsnahe Versorgung unterlaufen. Die erforderlichen Durchleitungsregelungen würden eine Liberalisierung durch die Hintertür bedeuten. Nach Artikel I-5 der neuen Europäischen Verfassung gilt: „Die Union achtet die nationale Identität die Mitgliedstaaten, die in … der regionalen und kommunalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt.“ Dies bedeutet, dass die Kommunen weiterhin das Recht behalten, frei zu entscheiden, ob sie eine Konzession an Dritte vergeben will.

 

2.       Der BGW lehnt eine Ausschreibungspflicht hinsichtlich der Wahl eines privaten Partners bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ab . Entscheidet sich eine Kommune, einen privaten Partner zu beteiligen (öffentlich-private Partnerschaft auf der Kapitalebene), dann muss sie diesen privaten Partner wählen können, ohne zu einer Ausschreibung der Beteiligung verpflichtet zu sein. Anderes gilt nur dann, wenn mit der gesellschaftsrechtlichen Veränderung auch die Übertragung einer ausschreibungspflichtigen Tätigkeit beabsichtigt ist.

 

3.       Soweit bei neu gegründeten gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, bei denen die beteiligte öffentliche Hand auch Auftraggeber ist, die Auftragsvergabe nach nationalem Recht ausschreibungspflichtig ist, so wird dies von dem BGW unterstützt. Der BGW wendet sich gegen eine Ausschreibungspflicht für Aufträge, die über die gegenwärtige nationale Rechtslage hinausgeht.

 

4.       Der BGW fordert, dass die Gestaltungsmöglichkeiten der Kommunen erhalten bleiben. Die Tätigkeit von Zweckverbänden ist eine von mehreren Möglichkeiten, wie eine Kommune ihrer Gewährleistungsverpflichtung von Leistungen der Daseinsvorsorge nachkommen kann. Die Gründung von und der Beitritt zu Zweckverbänden ist ein administrativer Akt der interkommunalen Zusammenarbeit, der nicht den europarechtlichen Vergabebestimmungen unterliegt,

 

5.       Der BGW unterstützt, dass eine Ausschreibungspflicht für öffentliche Aufträge und Dienstleistungen (nicht Konzessionen) bei Betreiber- und Betriebsführungsverträgen der Wasserver– und Abwasserentsorgung auf Dritte in ganz Europa effektiv durchgesetzt wird.



 




Zu den Prämissen der EU-Kommission:

EU-Kommission

Es besteht kein ausreichender rechtlicher Rahmen in der EU für Öffentlich-Private-Partnerschaften



 


BGW:

Die gilt aus Sicht des BGW nicht für die Bereiche der Wasserver- und Abwasserentsorgung. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Grünbuch PPP nicht nur für die Wasserver – und Abwasserentsorgung gilt, sondern für alle Infrastrukturprojekte bei denen die öffentliche Hand und der private Sektor kooperieren. Wie die EU-Kommission in ihrem kürzlich vorgelegten Weissbuch Dienstleistungen von allgemeinem Interesse dargelegt hat, bedarf es hinsichtlich des Wassersektors zunächst einer strukturierten Debatte. Dies gilt nach Ansicht des BGW auch für das vorliegende Grünbuch PPP.

 

Schwerpunkt der von der Kommission zur Diskussion gestellten Fragen ist, ob beispielsweise Konzessionsverträge zwischen Kommunen und Versorgungsunternehmen, sog. Dienstleistungskonzessionen, wie andere öffentliche Aufträge behandelt werden sollen. Dies würde eine Ausschreibungspflicht für Konzessionen ab gewissen Schwellenwerten bedeuten, denn andere Bau – und Dienstleistungsaufträge unterliegen dem Vergaberecht und daher der Ausschreibungspflicht.

 

Das europäische Vergaberecht hat bisher zwischen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Aufträgen einerseits und nicht ausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzessionen andererseits unterschieden. Dies mit der Begründung, dass im Falle der Konzession nur das Recht zur wirtschaftlichen Betätigung durch ein privates Unternehmen übertragen wird und eben gerade ein öffentlicher Auftrag einschließlich Entlohnung für den privaten Unternehmer nicht vorliegt. Auch agiert das Unternehmen in diesem Falle auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Der BGW hält diese Unterscheidung für sachgerecht und schlägt vor, die bestehende   Vorgehensweise beizubehalten. Dementsprechend sollten Dienstleistungskonzessionen auch in Zukunft nicht ausgeschrieben werden.



 


Einer Ausschreibungspflicht für Konzessionen steht die Frage des Eigentums an den Verteilungsnetzen und Wasserwerken entgegen. Die Eigentumsfrage ist in den einzelnen Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich geregelt. In Deutschland sind die Netze und sonstige Einrichtungen der Versorgungsunternehmen, die mit Konzessionsverträgen versorgen, i.d.R. auch im Besitz der Unternehmen. In Frankreich z.B. befinden sich die Netze i.d.R. im Besitz der zu versorgenden Kommune. Wenn eine Kommune im Zuge einer Ausschreibung ein anderes Unternehmen beauftragen wollte, so kann dieses andere Unternehmen nicht die Netze des ursprünglichen Versorgers nutzen, ohne in dessen Eigentumsrechte einzugreifen. Der Wechsel eines Konzessionärs in der Wasserversorgung wäre zwangsläufig   mit der Übertragung des Eigentums an den Versorgungsnetzen an den neuen Vertragspartner verbunden oder aber zumindest mit der Übertragung des Nutzungsrechts. Um ein angemessenes Entgelt für die Nutzung zu ermitteln, muss der Wert des Netzes errechnet werden. Es stellt sich also die Frage der Ertragskraft der Versorgungsnetze. Diese ist abhängig von dem Umfang der Wasserabgabe. Da aber bei der Wasserversorgung regelmäßig eine Durchleitung nicht möglich ist, führen erhebliche Einbrüche bei der Wasserabgabe innerhalb eines Versorgungsgebiets dazu, dass Nutzungsentgelte nicht durch den Ertrag der Netze gedeckt wären. Festzuhalten ist, dass eine Ausschreibungspflicht für Konzessionen Regelungen für die Anlagennutzung – Stichwort Unbundling - notwendig machen würden, wie sie für die Liberalisierung der Energiemärkte erforderlich waren. Aus Sicht des BGW führt eine Ausschreibungspflicht für Konzessionen de facto in Richtung einer Liberalisierung des Wassersektors. Eine solche hat jedoch sowohl das Europaparlament wie auch der Deutsche Bundestag in ihren jüngsten Beschlüssen abgelehnt. Der BGW unterstützt die Position beider Parlamente.

 

Vielerorts sind die Wasserversorger auch Eigentümer der Grundstücke, auf denen sich die Wassergewinnungsanlagen befinden. Eine Ausschreibungspflicht könnte in letzter Konsequenz auch eine Löslösung von der örtlichen Ressource Wasser bedeuten, denn ein fremder Konzessionsinhaber wäre möglicherweise geneigt, Wasser außerhalb des Versorgungsgebietes zu erwerben und damit seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Dies würde dem im deutschen Wasserhaushaltsgesetz festgelegten Prinzip der ortsnahen Versorgung widersprechen und auch langfristig einem Handel mit Wasser den Weg bereiten, der aktuell weder in Brüssel noch in Berlin unterstützt wird. Auch zeigt die Erfahrung, dass nicht mehr genutzte Wasserressourcen weniger Schutz genießen.

 

Der BGW bittet die EU-Kommission zu prüfen, inwieweit die zur Diskussion gestellten Vorschläge nur einseitig zu Veränderungen in einigen wenigen Mitgliedstaaten führen würden, die Situation in anderen Staaten hingegen weiter unverändert bliebe. Neue EU-weite Vorgaben sollten sich nach Auffassung des BGW an dem Ziel orientieren, die Einhaltung der EU-Richtlinien für die Trinkwasserqualität und die Qualität der Abwasserentsorgung sicherzustellen und eine wirtschaftlich und ökologisch nachhaltige Versorgung in den Mitgliedstaaten zu angemessenen Preisen auf Dauer zu gewährleisten. All dies ist in Deutschland grundsätzlich realisiert. Insbesondere die Einhaltung des Vollkostendeckungsprinzips, einschließlich der Kosten für den Bau und die Refinanzierung der Anlagen über den Wasserpreis, sichert die nachhaltige Einhaltung der erreichten Standards. Mit einer monatlichen Belastung von 0,5% des Durchschnittseinkommens für Trinkwasser und 0,6% für Abwasser liegt die Belastung für den einzelnen Verbraucher trotz Vollkostendeckung weit unter dem Zielwert der Weltbank von 4%.



 




 


EU-Kommission:



 


Das Urteil des EuGH zum sog. In-House-Geschäft (Teckal-Entscheidung) gilt für alle öffentlichen Aufträge und Konzessionen im Rahmen von Übertragungen an eine eigenständige Rechtsperson.



 


BGW:

Das Grünbuch argumentiert mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum sog. In-house-Geschäft (Teckal-Entscheidung). Demnach gelten nach Auffassung der EU-Kommission die Vorschriften über öffentliche Aufträge und Konzessionen, sobald ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, eine Aufgabe einem Dritten (Unternehmen), d.h. einer eigenständigen Rechtsperson zu übertragen. Unerheblich ist, laut Grünbuch, ob der Partner des öffentlichen Auftraggebers (Kommune) öffentlichen, privaten oder gemischtwirtschaftlichen Status hat. Mangels eines bestimmenden Einflusses der beteiligten Kommunen könnte dies bedeuten, dass die jeweiligen Anteilseigner (Kommunen) entweder einzeln oder gemeinsam die wirtschaftliche Tätigkeit des Zweckverbandes ausschreiben müssten. Hiermit würde die Initiative vieler Kommunen in Deutschland, durch die verstärkte Kooperation in Verbänden einen Beitrag zur Optimierung der Versorgungsstruktur zu leisten, konterkariert. Der BGW sieht in dieser Prämisse   einen Verlust der Entscheidungshoheit der Kommunen und der grundgesetzlich und in der neuen EU-Verfassung geschützten kommunalen Selbstbestimmung.

 

Der BGW plädiert entschieden dafür, dass die Rahmenbedingungen, unter denen die Kommunen Dienstleistungen von wirtschaftlichem Interesse erbringen, ausschließlich auf nationaler Ebene und nicht auf europäischer Ebene getroffen werden. Die lange und erfolgreiche deutsche Tradition der interkommunalen Zusammenarbeit soll nach Artikel I-5 der neuen EU-Verfassung erhalten bleiben und nicht durch Rahmenbedingungen, die auf europäischer Ebene gesetzt werden, in Frage gestellt werden. Die Bildung von Zweckverbänden hat sich bewährt. Sie ist eine Form der Erbringung der Dienstleistung durch die Kommune selbst. Sie machen 20 % aller Versorgungsunternehmen im Wasser- und Abwasserbereich in Deutschland aus. Die Förderung von Kooperationen ist nach Ansicht des Deutschen Bundestags ein Kernstück der Modernisierungsstrategie für die Wasserwirtschaft in Deutschland. Die oben skizzierte Entwicklung würde die Entwicklung von solchen (interkommunalen) Kooperationen einschränken.



 




 


Zu den für die Wasserver- und Abwasserentsorgungswirtschaft relevanten Fragen des Grünbuchs im Einzelnen:

 

 

1.       Welche Formen von ÖPP auf Vertragsbasis sind Ihnen bekannt? Gibt es in Ihrem Land spezifische (gesetzliche oder andere) Rahmenbedingungen für derartige Konstruktionen?

 

BGW :

Das Betreibermodell . Der private Partner (Unternehmen) schließt einen entgeltlichen Werkvertrag mit der Kommune. Der private Partner plant, baut, finanziert und betreibt die Anlage und wird Eigentümer der Anlage. Der private Partner betreibt die Anlage auf eigene Rechnung im Auftrag der Kommune und erhält dafür ein Betreiberentgelt der Kommune. Die Kommune bleibt gegenüber den Bürgern/Unter-nehmen verpflichtet, die Versorgungsleistung zu erbringen und erhebt Gebühren. Die Betreibergesellschaft steht in keinem direkten Verhältnis zu den Gebührenzahlern. Das Betreiberentgelt wird ausschließlich als Dienstleistungsvergütung durch die Kommune erbracht.

 

Das Betriebsführungsmodell . Der private Partner (Unternehmen) schließt mit der Kommune einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag und führt technische und kaufmännische Dienstleistungen für die Kommune nach ihren Weisungen, in ihrem Namen und für ihre Rechnung durch. Der private Partner erhält dafür ein Entgelt von der Kommune. Die Kommune bleibt Eigentümer der Anlagen und erhebt Gebühren von den Nutzern. Der private Partner (betriebsführendes Unternehmen)   steht in keinem direkten Verhältnis zu den Nutzern der Versorgungsleistung.

 

Die Konzession. Die Kommune räumt dem privaten Partner (Unternehmen) ein ausschließliches Wegebenutzungsrecht für das Gemeindegebiet ein. Der private Partner verpflichtet sich, die Gemeinde und ihre Anwohner auf eigenes wirtschaftliches Risiko mit der öffentlichen Dienstleistung zu versorgen. Der private Partner schließt selbst Verträge mit den Kunden/Nutzern und erzielt Vermögensgewinne. Aus diesen Gewinnen zahlt der private Partner Konzessionsabgaben an die Gemeinde. Die Höhe dieser Konzessionsabgaben wird durch eine Verordnung begrenzt. Es bestehen unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen dem privaten Partner (Unternehmen) und den Nutzern. Es gilt das private Recht.

 

Die Pflichtenübertragung . Eine weitere, von der Konzession zu unterscheidende Form ist die der Pflichtenübertragung. Hierbei findet eine vollständige, wenn auch möglicherweise bedingte und befristete Übertragung der Entsorgungspflicht auf das Unternehmen statt, das wiederum in einem Leistungsverhältnis zum Bürger tritt.

 

Das Kooperationsmodell. Bei dem Kooperationsmodell erfolgt die Erfüllung der kommunalen Aufgabe (u. a. der Wasserversorgung) durch eine gemeinsame, von Kommune und privatem Partner gegründete gemischtwirtschaftliche Beteiligungsgesellschaft. In ihm können die vorstehend genannten Modelle umgesetzt werden. Diese Gesellschaft mit in der Regel dominierender kommunaler Kapitalbeteiligung beauftragt dann, unter Beachtung des einschlägigen Vergaberechts, einen spezialisierten Dritten mit der tatsächlichen Betriebsführung. Der Dritte kann auch der private Partner sein, der auf der Kapitalebene an der gemischtwirtschaftlichen Beteiligungsgesellschaft beteiligt ist.

 



 


Vergabe von Bau – und Planungsaufträgen an private Dritte

 

2.       Nach Auffassung der Kommission wird die Umsetzung des wettbewerblichen Dialogs in einzelstaatliche Rechtsvorschriften den betroffenen Parteien ein Verfahren an die Hand geben, dass sich ganz besonders für die Vergabe öffentlicher Aufträge in Zusammenhang mit der Einrichtung einer ÖPP auf Vertragsbasis eignet und gleichzeitig die Grundrechte der Wirtschaftsteilnehmer wahrt. Stimmen Sie dem zu? Falls nein, warum nicht?

 

BGW :

Der wettbewerbliche Dialog als eine neue Form des Vergabeverfahrens kann von den Wasserversorgungsunternehmen nicht genutzt werden. Sie sind Sektorenauftraggeber und der wettbewerbliche Dialog ist in der Sektorenrichtlinie nicht vorgesehen. Der BGW plädiert, auch wenn noch nicht alle Einzelfragen geklärt sind, dafür, den wettbewerblichen Dialog auch für Wasserversorgungsunternehmen als Sektorenauftraggeber zu ermöglichen.

 



 


3.       Sehen Sie in Bezug auf diese Aufträge neben der Wahl des Vergabeverfahrens andere Punkte, die mit dem Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge in Konflikt stehen könnten? Wenn ja, nennen Sie diese und begründen Sie.

 

BGW:

Nein.

 

4.       Haben Sie bereits einmal ein Verfahren zur Vergabe einer Konzession in der Europäischen Union organisiert, daran teilgenommen bzw. ein solche organisieren oder teilnehmen wollen?  Welche Erfahrungen haben Sie gemacht?



 


BGW:

Der BGW sieht erhebliche Defizite in Europa bei der Anwendung des bestehenden europäischen Rechts. Dies bezieht sich sowohl auf die Vergabe von Konzessions- als auch Dienstleistungsverträgen. Insbesondere sind die Märkte in den alten EU- Mitgliedstaaten kaum oder nicht zugänglich, Konzessions- oder Dienstleistungsverträge werden in aller Regel an die jeweiligen nationalen Unternehmen vergeben. Deutsche Versorgungsunternehmen haben in anderen Mitgliedstaaten die Erfahrung gemacht, dass trotz Ausschreibungen die Entscheidungsprozesse seitens der Kommunen in anderen Mitgliedstaaten nicht transparent sind. Die für eine effektive Teilnahme an einem Vergabeverfahren notwendigen Informationen können nur schwer und unvollständig ermittelt werden. Daher fordert der BGW die konsequente Anwendung des bestehenden Vergaberechts in Europa.

 

 

5.       Halten Sie das derzeitige Gemeinschaftsrecht für präzise genug, um die konkrete und effektive Teilnahme von Gesellschaften oder Gruppierungen aus anderen Staaten an den Konzessionsvergabeverfahren sicherzustellen? Sind Sie der Ansicht, dass in dieser Hinsicht normalerweise tatsächlicher Wettbewerb herrscht?



 


BGW :

Der BGW hält das geltende EU-Vergaberecht für ausreichend präzise. Ausländische Unternehmen können Konzessionen in Deutschland erhalten. Die praktischen Erfahrungen zeigen allerdings, dass die Schwierigkeiten für die Durchsetzung des Binnenmarkts für die Wasserversorgung nicht durch das Erlassen neuer Regeln gelöst werden können, sondern in deren praktischer und konkreter Umsetzung in Europa. Dies gilt insbesondere für das gegenwärtig bestehende Vergaberecht.

 

Hinsichtlich der Frage, ob ein ausreichender tatsächlicher Wettbewerb besteht, muss zunächst darauf hingewiesen werden, dass in Deutschland öffentliche Stellen die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit sowohl im Wege von Konzessionen wie auch durch Verträge über Betreibung und Betriebsführung auf Dritte übertragen. Es zeigt sich, dass ein tatsächlicher Wettbewerb stattfindet und auch Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten auf dem deutschen Markt tätig sind. Deutsche Kommunen haben in jüngster Zeit Betriebsführungs-, Betreiber- sowie Konzessionsverträge mit internationalen Unternehmen oder mit Unternehmen mit internationaler Beteiligung abgeschlossen. So sind in der Wasserversorgung in Deutschland mittlerweile Unternehmen aus den Niederlanden, Belgien, Frankreich, Italien und den USA in der Wasserver- und Abwasserentsorgung tätig.

 

Es sei darauf hingewiesen, dass in Deutschland andere Wettbewerbsformen vorherrschen als in den übrigen EU-Mitgliedstaaten. Zum einen haben Industrie und Gewerbe das Recht, selbst Wasser zu fördern und so den Bedarf durch Eigenversorgung zu decken. Von diesem Recht wird in erheblichem Ausmaß Gebrauch gemacht mit der Folge, dass die Versorgung der Industrie nur 5% der Versorgungsleistung durch Wasserversorgungsunternehmen ausmacht. Zu 95% versorgt sich die Industrie selbst. Darüber hinaus ist das wettbewerbliche Umfeld geprägt durch Wettbewerb um Beteiligungen, kartellrechtliche Preisaufsicht bzw. Kommunalaufsicht sowie Ansiedlungswettbewerbe an Gemeindegrenzen.

 

 

6.       Halten Sie einen Vorschlag für einen gemeinschaftlichen Rechtsakt zur Festlegung eines Verfahrensrahmens für die Konzessionsvergabe für wünschenswert?



 


BGW :

Ein gemeinschaftlicher Rechtsakt zur Festlegung eines Verfahrensrahmens für die Konzessionsvergabe wird vom BGW abgelehnt. Die allgemeinen Grundsätze Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung sind bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt verpflichtend, ein weiterer gemeinschaftlicher Rechtsakt würde keine praktischen Vorteile bringen. Wie oben unter Frage 4 und 5 ausgeführt, wäre ein solcher Rechtsakt auch kein geeignetes Mittel, um die Funktionsfähigkeit des europäischen Binnenmarkts zu erhöhen, denn es mangelt nicht an adäquaten rechtlichen Bestimmungen, sondern an deren Einhaltung.

 

Des Weiteren würden zusätzliche gemeinschaftliche Regeln für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die grundgesetzlich garantierte Entscheidungsfreiheit der Kommunen weiter einschränken. Gegen eine Ausschreibungspflicht spricht auch das Subsidiaritätsprinzip.

 

Darüber hinaus hat die Kommission in der Vergangenheit richtig festgestellt, dass Konzessionen sich dadurch auszeichnen, dass im Unterschied zum öffentlichen Auftrag das wesentliche wirtschaftliche Risiko von dem jeweiligen Unternehmen getragen wird. Dies bedeutet insbesondere bei der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse durch ein Unternehmen ein hohes Risiko für den Bürger. Das Eingehen eines solchen Risikos ist für die verantwortliche Kommune deshalb nur auf der Basis von besonderem gegenseitigen Vertrauen zwischen Kommune und Unternehmen möglich. Die bereits bestehenden Regeln gewährleisten die erforderliche Neutralität seitens der Kommune, weitere Regelungen sind nicht erforderlich.

 

 

7.       Allgemeiner gefragt: Wenn Sie ein neues Gesetzgebungsvorhaben der Kommission für erforderlich halten, gibt es dann objektive Gründe dafür, in diesem Rechtsakt sämtliche ÖPP auf Vertragsbasis zu behandeln und sie ein und demselben Regelwerk für die Vergabe zu unterwerfen, ganz gleich ob die Vorhaben als öffentliche Aufträge oder als Konzessionen einzustufen sind ?



 


BGW :

Ein neues Gesetzgebungsverfahren ist nicht erforderlich. Der oben genannte sachliche Unterschied zwischen öffentlichen Aufträgen und Konzessionen muss sich in einer unterschiedlichen rechtlichen Behandlung widerspiegeln. Die gegenwärtige Rechtslage ist sachgerecht.

 

 

8.       Ist Ihrer Erfahrung nach der Zugang der ausländischen Akteure zu privat initiierten ÖPP gewährleistet? Für den Fall, dass die Vergabestellen zur Initiative aufrufen, wird dieser Aufruf dann angemessen bekannt gemacht, so dass alle interessierten Akteure Kenntnis davon haben können? Wird für die Ausführung des ausgewählten Projekts ein Auswahlverfahren auf Basis eines effektiven Wettbewerbs organisiert?

 

BGW :

Aufgrund der kommunalen Verantwortung für die Wasserver – und Abwasserentsorgung geht die Initiative für Investitionen in aller Regel von den Kommunen aus. Privat initiierte öffentlich-private Partnerschaften sind eine seltene Ausnahme. Die diskriminierungsfreie Beteiligung ausländischer Unternahmen an Projekten ist in Deutschland gewährleistet, dies belegen zahlreiche Beispiele.

 

 

10.   Welche Erfahrungen haben Sie in der Phase im Anschluss an die Auswahl des privaten Partners im Rahmen von ÖPP auf Vertragsbasis gemacht?



 


BGW:

Dies ist abhängig von der jeweiligen konkreten Situation.

 

 

14.   Halten Sie es für erforderlich, dass bestimmte Aspekte der vertraglichen Rahmenbedingungen für ÖPP auf Gemeinschaftsebene geklärt werden? Wenn ja, was sollte geklärt werden?



 


BGW:

Der BGW hält es nicht für erforderlich, vertragliche Rahmenbedingungen für öffentlich-private Partnerschaften auf Gemeinschaftsebene zu regeln.



 




 


15.   Sind Ihnen bei ÖPP-Konstruktionen besondere Probleme mit der Vergabe von Unteraufträgen bekannt? Welche?

 

BGW:

Zuweilen wird bei Betreiberverträgen (für eine Definition siehe Antwort auf Frage 1) gleichzeitig auch ein Bauauftrag vergeben. Das europäische Vergaberecht sollte so gestaltet sein, dass diese Aufträge getrennt ausgeschrieben und auch getrennt vergeben werden.

 

 

16.   Rechtfertigt die Existenz von ÖPP auf Vertragsbasis, die die Übertragung eines Aufgabenpakets an einen einzigen Partner impliziert, ihre Auffassung nach, dass ausführlichere Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen eingeführt werden und/oder dass der Anwendungsbereich erweitert wird?

 

BGW :

Siehe Antwort auf Frage 15.

 

 

17.   Halten Sie, allgemeiner gesprochen, eine ergänzende Initiative auf Gemeinschaftsebene zur Klärung oder Umgestaltung der Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen für erforderlich?

 

BGW :

Das bestehende Gemeinschaftsrecht sollte im Sinne der Antwort auf Frage 15 überprüft werden.

 

 

18.   Welche Erfahrungen haben Sie mit der Einrichtung institutionalisierter ÖPP gemacht? Lassen Ihre Erfahrungen Sie zu der Schlussfolgerung gelangen, dass die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen bei institutionalisierten ÖPP-Konstruktionen eingehalten werden? Falls nein, warum nicht ?



 


BGW:

Das unter Frage 1 beschriebene Kooperationsmodell hat sich in der Praxis bewährt. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und privaten Partnern auf der Kapitalebene bewirkt eine gemeinsame Loyalität bezüglich der Versorgungsaufgabe. Bereits bestehende gemeinschaftliche Rechtsvorschriften werden eingehalten.
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