09. November 2006

OLG Stuttgart

Zur Rechtmäßigkeit einer rückwirkenden Genehmigung von Netznutzungsentgelten

Az. 205 EnWG 1/06

Das OLG Stuttgart hat in einer Eilentscheidung die Erteilung einer Netzentgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf die Zeit vor Ihrer Beantragung für rechtmäßig erklärt. Das Gericht begründet seine Rechtsauffassung mit der allgemeinen Zielsetzung aus § 1 EnWG, dem Interesse an einer preiswerten Energieversorgung. Diesem Anliegen des Energiewirtschaftsgesetzes entspreche es am besten, wenn die genehmigten Netzentgelte möglichst frühzeitig Geltung erlangten; Gesetz und insbesondere die Übergangsvorschriften seien entsprechend auszulegen. Die Entscheidung des OLG Stuttgart widerspricht damit im Ergebnis dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.07.2006. Das OLG Düsseldorf hatte in diesem Beschluss die sogenannte "Mehrerlösabschöpfung" für unzulässig erklärt, da nach den Übergangsregelungen des EnWG das Beibehalten der Altentgelte bis zur ersten Entgeltgenehmigung ausdrücklich vorgesehen sei. Eine endgültige höchstrichterliche Entscheidung zu der Zulässigkeit der Mehrerlösabschöpfung sowie der Zulässigkeit der Rückwirkung der Genehmigung von Netzentgelten steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch aus.


Tenor

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Bescheid der Antragsgegnerin […] vom 17.07.2006 anzuordnen, wird zurückgewiesen.

Gründe

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat keinen Erfolg.

A
Die Antragstellerin begehrt gemäß § 77 Abs. 3 EnWG mit Haupt- und Hilfsanträgen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin gemäß § 23a EnWG, da an dessen Rechtmäßigkeit wegen der dort vorgenommenen Rückwirkung der Genehmigung der Netznutzungsentgelte ernstliche Zweifel bestünden (§ 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG), sodass der Bescheid, weil unteilbar, insgesamt der Aufhebung im Beschwerdeverfahren unterliege. Außerdem habe die Vollziehung des Bescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte im Sinne des § 77 Abs. 3 Nr. 3 EnWG zur Folge.

Zum einen wird auf die Darstellung im angefochtenen Bescheid vom 17.07.2006 (AS 1 Bl. 27 bis 43) verwiesen.

Zusammenfassend:
Die Antragstellerin ist Stromnetzbetreiberin, ihr Versorgungsgebiet umfasst Gemeinden „mit insgesamt rund […] Einwohnern": Sie stellte mit Schreiben vom 28.10.2005 den „Antrag auf Genehmigung der Netznutzungsentgelte" (AG 4 = BI. 122 bis 124), den sie letztlich wieder fallen ließ. Am 12.12.2006 ging ihr neuerlicher Antrag vom 08.12.2006 ein (AG 5 = BI. 125), aus dem sich ergab, dass sie um eine Genehmigung der Netznutzungsentgelte nach NEV ... ab 01.07.2006" (BI. 126; vgl. auch AS 1 = Bl. 31) nachsuchte. Einen Antrag auf Genehmigung für die Zeit vor diesem Datum gibt es nicht (vgl. auch Antragserwiderung vom 15.09.2006, S. 8, BI. 87). Die Antragsgegnerin forderte ergänzend weitere Unterlagen und Erklärungen nach (vgl. AS 1 = BI. 31) und sprach im hier streitgegenständlichen Bescheid vom 17.07.2006 (AS 1 = BI. 27 bis 43) aus:
I.
1. Der Ast. werden gem. § 23a EnWG genehmigt als Netznutzungs-Entgelte (netto) für den Zeitraum von 01.01.2006 befristet bis zum 31.12.2006 höchstens

[es folgt ein Tarifwerk]

2.Im Übrigen, soweit sie darüber hinausgehen, werden die Netznutzungsentgelt-Anträge abgelehnt

3. bis 8. …".

Die Antragsgegnerin hat in ihrem Bescheid ausdrücklich ausgesprochen, dass sie vor den Beantragungszeitraum zurückgeht („rückwirkend"), sah sich dazu jedoch berechtigt (vgl. Bescheid S. 14 = BI. 41).

Diese Entscheidung der Antragsgegnerin/Regulierungsbehörde wurde der Antragstellerin am 19.07.2006 zugestellt.

Die Antragstellerin hat mit ihrer Beschwerde (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1 EnWG) den Bescheid in der Hauptsache angefochten [...] und durch am 22.08.2006 eingegangenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung das hier streitgegenständliche Verfahren angestrengt.
Kernpunkt des vorliegenden Streites ist:
Die Antragstellerin sieht in der nach § 118 Abs. 1 b i.V.m. § 23 a EnWG vorgesehenen Regelung die Vorgabe eines auch für den Erstantrag auf Genehmigung geltenden Verfahrensablaufs, der in seiner Fristenstaffelung gesetzesimmanent (3+6 = 9 Monate [vgl. BI. 146, 147]) unregulierte Zeiträume bis zur letztendlichen Genehmigung vorsehe, in denen, vom Gesetzgeber gewollt, der Netzbetreiber seine bis dahin an der Verbändevereinbarung II plus ausgerichteten Entgelte endgültig beibehalten dürfe. Der Genehmigung komme keine regulative Rückwirkung zu. Zwar habe das Gesetz der Antragsgegnerin ein Instrument zur Schließung oder jedenfalls Verkürzung dieser unregulierten Lücke zur Verfügung gestellt, nämlich die vorläufige Entgeltfestsetzung nach § 32 Abs. 2 S. 2 StromNEV. Davon habe die Antragsgegnerin aber keinen Gebrauch gemacht.

Die Antragsgegnerin hält dagegen, dass die Antragstellerin als Netzbetreiberin bereits seit Oktober 2005 dem staatlich regulierten Netznutzungsentgeltrecht unterworfen sei, weshalb die Genehmigung nur das schon bindende materielle Entgeltrecht deklariere, damit auch bei einem Erstantrag für die Vergangenheit nachzeichne und mit Rückwirkung festlege. § 118 Abs. 1 b EnWG betreffe nur den Fall von Folgegenehmigungen. Eine andere Sicht würde den begünstigen, der durch gar bewusst spät gestellten oder nachlässig oder gar vorsätzlich unzureichend belegten Antrag die Genehmigungsentscheidung hinausschiebe oder verschleppe, und so unreguliert höhere Entgelte in einer selbst geschaffenen und gestreckten Interimszeit abschöpfen könne.

Die Antragstellerin stützt ihre Bewertung, dass die Rückwirkung ernstlichen Rechtmäßigkeitszweifeln (§ 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG) unterliege und dass damit der Bescheid angesichts seiner Unteilbarkeit insgesamt der Aufhebung verfalle, im Wesentlichen neben der bereits oben aufgezeigten Kernwertung darauf, dass der Bescheid einen belastenden Verwaltungsakt darstelle, dem Rückwirkung nach Allgemeinem Verwaltungsrecht nur bei einer gesetzlichen Ermächtigung beikommen könne. Diese Ermächtigung fehle nicht nur, § 118 Abs. 1 b S. 2 und 23 a Abs. 5 EnWG legten mit der beschriebenen zeitlichen Stufung ("3+6") die Entscheidungswirkung ausschließlich in die Zukunft, weshalb bis dahin die Alttarife auch beibehalten werden dürften. Die Berechtigung dieser Wertung folge auch aus der Gesetzgebungsgeschichte, da man dort in einem Paradigmenwechsel von einer Missbrauchsaufsicht („ex-post"-Kontrolle) zu einer präventiven Regulierung (,,ex ante") übergegangen sei. Aus entsprechenden Kontrollregeln im TKG [a.F.] oder in § 12 BTOElt könne die Antragsgegnerin für ihren Standpunkt nichts ableiten, da jene Vorschriften gänzlich anderen Wertungsansätzen folgten. Auch § 19 Abs. 1 und Abs. 4 GWB spreche für die von der Antragstellerin eingenommene Position einer bloßen Zukunftswirkung der Genehmigungsentscheidung ab Zustellung. Da die Antragsgegnerin sich über den in der Disposition der Antragstellerin stehenden Streitgegenstand (kein vor den 01.07.2006 zurückreichender Antrag) und die gesetzlichen Vorgaben hinweggesetzt habe, sei der Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung zu versehen, und zwar wegen seiner Unteilbarkeit für den gesamten Ausspruch, jedenfalls aber, bei angenommener Teilbarkeit des Verwaltungsaktes, gemäß einer in Hilfsanträgen aufgefangenen Staffelung.

Die Antragstellerin beantragt:
1. die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin [...] vom 17.07.2006 teilweise anzuordnen, soweit sie die Aussprüche in Ziffer 1 und 2 des Tenors der Genehmigungsentscheidung betrifft,

2. hilfsweise zu 1.,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin
[...] vom 17.07.2006 teilweise anzuordnen, soweit sie die Aussprüche in Ziffer 1 und 2 des Tenors der Genehmigungsentscheidung betrifft und sich diese Aussprüche auf die vorläufige Festsetzung der Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 01 01.2006 bis 01.09.2006 beziehen,

3. hilfsweise zu 2.,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin [...] vom 17.07.2006 teilweise anzuordnen, soweit sie die Aussprüche in Ziffer 1 und 2 des Tenors der Genehmigungsentscheidung betrifft und sich diese Aussprüche auf die vorläufige Festsetzung der Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 19.07.2006 beziehen,

4. höchst hilfsweise zu 1. bis 3.,
im Wege der vorläufigen Anordnung die mit Genehmigungsbescheid der Antragsgegnerin [...] vom 17.07.2006 festgesetzten Netznutzungsentgelte mit Wirkung ab dem 01.09.2006, längstens jedoch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens festzusetzen.

5. Für den Fall einer für die Antragstellerin ungünstigen Entscheidung ferner, die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen.

Die Antragsgegnerin beantragt:
Der Antrag auf teilweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom […] gegen den Bescheid des Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg vom 17.07.2006 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Richtigkeit des von ihr gewählten zeitlichen Genehmigungsfensters mit den schon im Bescheid angeführten, oben als Kernwertung wiedergegebenen und in der nachfolgenden Begründung aufgenommenen Argumenten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

B.

1.
a) § 23 a EnWG ist auf Vorschlag des Bundesrates (BT-Drucks. 15/3917, S. 78 f) Gesetz geworden, indem von der ex-post-/Missbrauchskontrolle übergegangen wurde auf ein Genehmigungsverfahren, um rückwirkende Erlöskorrekturen zu vermeiden (BT-Drucks. a.a.O. 85; zur Gesetzgebungsgeschichte auch Salje, EnWG [2006], § 23 a, 2). Der hier maßgebliche § 23 a Abs. 5 ist Ergebnis der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses (BT-Drucks. 15/5736 [neu] S. 5).

b) Gemäß § 23 a Abs. 4 EnWG ist die Genehmigung zu befristen. Wenn Abs. 5 dies aufnimmt mit: „ist vor Ablauf der Befristung ... eine neue Genehmigung beantragt", so ist damit die Konstellation betroffen, dass vor Ablauf der Frist der bestehenden Genehmigung eine neue, weitere beantragt wird. Bis zu dieser Folgegenehmigung können die bis dahin genehmigten Entgelte, also die der vorangegangenen Genehmigung, beibehalten, werden. Diesen Fortbestand der Altentgelte in der Schwebezeit nimmt der Gesetzgeber ersichtlich hin, weil es sich um Tarife handelt, welche die Regulierungsbehörde bereits einmal überprüft und wie genehmigt als den gesetzlichen Vorgaben entsprechend, damit marktgerecht, eingestuft hat.

c) Diese nach Wortlaut und Struktur auf den Folgeantrag zugeschnittene Vorschrift des § 23 a Abs. 5 EnWG erklärt § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG bei seiner Regelung der Pflichtzeitpunkte der erstmaligen Antragstellung für ,,entsprechend" anwendbar.

2.
a) Über das richtige Verständnis des Zusammenspiels der bezeichneten Normen besteht ein Meinungsstreit: Salje leitet aus dem Zusammenspiel ab, dass der Genehmigungsantrag im Hinblick auf die Übergangsregelung des § 118 Abs. 1 b nicht unmittelbar nach Inkrafttreten des Gesetzes zu stellen sei. Vielmehr müssten Elektrizitätsnetzbetreiber den Antrag nach § 23 a Abs. 3 erstmals 3 Monate nach Inkrafttreten der StromNEV stellen (§ 118 Abs. 1 b S. 1). Der Zeitraum bis zu der daraufhin erfolgenden Genehmigungserteilung werde unter Beibehaltung der bis dahin geforderten Entgelte überbrückt, § 118 Abs. 1 b S. 2 i.V.m. § 23 a Abs. 5 in analoger Anwendung. Bei nicht rechtzeitiger Antragstellung könne die Regulierungsbehörde ein NZE [Netzzugangsentgelt] vorläufig festsetzen (Salje a.a.O., § 23 a, 4; vgl. allg. auch Kühne/Brodowski NVwZ 2005, 849, 855; Britz RdE 2006, 1; Tüngler JuS 2006, 487, 489).

b) Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 21.07.2006 - VI-3 Kart 289/06 (V) auch Wertungen zu den hier maßgeblichen Übergangsvorschriften getroffen. Allerdings ging es bei der dortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur schwerpunktmäßig um die Frage, inwieweit die Regulierungsbehörde an einer Sachentscheidung gehindert ist, weil eine Genehmigungsfiktion gemäß § 23 a Abs. 4 EnWG bereits Platz gegriffen hat; auch hat sich des Gericht auf der Grundlage eines Widerrufs dieser (fingierten) Genehmigung im Rahmen des nur summarischen Verfahrens gemäß § 77 Abs. 3 EnWG mit vielen Kalkulationsgrundsätzen auseinandergesetzt. Die Bundesnetzagentur hatte auf den dortigen Antrag vom 28.10.2005 durch Beschluss vom 06.06.2006 eine Genehmigungsentscheidung bis 31.12.2006 im Sinne einer Entgeltsenkung getroffen. Zudem hatte sie dem Netzbetreiber aufgegeben, die vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 gemessen an den genehmigten Entgeltsätzen erzielten Mehrerlöse kostenmindernd in die Kalkulationsperiode ab 01.01.2007 einzurechnen (OLG Düsseldorf a.a.O. [S. 3 und 27]). Diese Rechtswertung stieß indes auf ernstliche Rechtmäßigkeitszweifel des dortigen Kartellsenats. Zwar sei das materielle Energieentgeltrecht im Strombereich seit 30.07.2005 in Kraft, „sodass die Netzbetreiber ab diesem Zeitpunkt nach den Bestimmungen der StromNEV berechnen konnten, ob die von ihnen bis dahin berechneten Entgelte den nunmehr maßgebenden Berechnungsmethoden entsprachen. Andererseits war der Verweisung des § 118 Abs. 1 b S. 2 auf § 23 a Abs. 5 EnWG zu entnehmen, dass bis zu einer Entscheidung über den Antrag „die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden können". Da eine Genehmigung bis zur Entscheidung über den Erstantrag nach dem EnWG nicht vorlag, konnten mit der Verweisung nur die bis dahin geforderten Entgelte gemeint sein ... Dass diese damit nur „formell" gebilligt wurden, materiell aberrechtswidrig blieben, ging aus dem Gesetzestext nicht mit der gebotenen Klarheit hervor. Das Recht zur Beibehaltung der geforderten Entgelte galt vielmehr nach dem Wortlaut der genannten Bestimmungen uneingeschränkt" (OLG Düsseldorf a.a.O. S. 28).

c) Nach Büdenbender [...] ist eine entgegen der aus § 43 VwVfG folgenden Zukunftswirkung ausgesprochene formale Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt der Antragstellung nach den Übergangsvorschriften ebenso verwehrt wie die sog. ,,ökonomische" Rückwirkung, indem die sich aus den genehmigten Tarifen für die Zeit vor der Genehmigung ergebenden Mehrerlöse kalkulatorisch als Guthaben des Antragstellers in den von der Genehmigung betroffenen Zeitraum eingestellt werden (Büdenbender, Energiewirtschaftliche Tagesfragen [ET] 2006, 60 f; ebenfalls gegen eine Rückwirkung vor den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung Gersemann/Wittge, RdE 2006, 105, 106).

d) Säcker/Schönborn/Wolf NVwZ 2006, 865, 866 betonen den Grundsatz, dass der Behörde mangels ausdrücklicher Ermächtigung der Erlass einer rückwirkenden Genehmigung grundsätzlich verwehrt sei. Im Rahmen der maßgeblich auf Fragen des Rechtsbehelfsinstrumentariums der VwGO abstellenden Abhandlung sprechen sie sich jedoch gegen eine Perpetuierung des ,,unregulierten" Entgeltniveaus aus, weil dies mit dem Ziel einer preisgünstigen Versorgung (§ 1 EnWG) nicht kompatibel sei. ,,Die künstliche Aufrechterhaltung des nach § 118 Abs. 1 b S. 2 i.V.m. § 23 a Abs. 5 EnWG begründeten Zustands würde darüber hinaus die Möglichkeiten einer aktiven ex-post-Missbrauchskontrolle einschränken, da das bisher praktizierte Entgeltniveau für die Zeitdauer der Antragstellung durch Fiktion der sachlichen Rechtfertigung (§ 30 Abs. Ale 5 EnWG) unantastbar würde. Erst nach einem die behördliche Genehmigung bestätigenden Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache wären rückwirkend auch für die Zeit des Verfahrens Sanktionsmöglichkeiten möglich (z.B. § 33 EnWG)" (Säcker/Schönborn/Wolf a.a.O. 868; zurückhaltend gegenüber einer solchen Mehrerlösabschöpfung: Gersemann/Wittge a.a.O. 108 und 109).

3.
Der Senat hat in dem weiteren, vor ihm gleichgerichtet geführten Verfahren 202 EnWG 5/06 unter Beachtung auch dieser Stimmen in Rechtsprechung und Literatur durch Beschluss vom heutigen Tage den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Beschwerde zurückgewiesen, und dies aus den nachfolgend wiedergegebenen Gründen, die im vorliegenden Verfahren angesichts der hier wie dort umfänglich und mit nahezu identischen Argumenten begründeten gegenläufigen Standpunkte in gleichem Maße Geltung besitzen:
Dort (= Beschluss S. 10 ff.):
IV.
1.
Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG sofort vollziehbaren Entscheidung der LRB dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 30. August 2006 - VI-3 Kart 295/06 (V); bei Juris Rz.10)

2.
Dass die Vollziehung der angegriffenen Entscheidung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i.S. des § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG zur Folge hätte, hat die Antragstellerin worauf die LRB zutreffend hingewiesen hat - nicht dargetan. Solches ist auch nicht ersichtlich.

3.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides i.S. des § 77 Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 bestehen vorliegend nicht.

a)
Solche Zweifel können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O., bei Juris Rz. 11 m.w.N.; K. Schmidt, a.a.O., Rdnr. 13 zu § 65; Salje, EnWG, 2006, Rdnr. 15 zu § 77).

b)
Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage liegen diese Voraussetzungen nicht vor.

aa)
Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin war die LRB befugt, die in ihrem Bescheid vom 09. Juni 2006 erteilte Genehmigung auf den Beginn des Jahres 2006 zurück zu beziehen.

aaa)
Weder § 23 a noch § 118 Abs. 1 b EnWG verhalten sich ausdrücklich dazu, ob eine derart rückwirkende Genehmigung zulässig sei.

bbb)
Das EnWG soll eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas sichern (§ 1 Abs. 1 EnWG), Ferner soll die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen dienen (§ 1 Abs. 2).

Diese Zielsetzungen sind bei der Ermittlung der Befugnisse der Regulierungsbehörden und der Beurteilung der anerkennenswerten wirtschaftlichen Interessen beiladungswilliger Personen zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. Juli 2006 - VI - 3 Kart 144-149106 (V), bei Juris Rz. 20). Sie liegen auch dem Genehmigungserfordernis des § 23 a Abs. 1 EnWG zu Grunde. Ihnen kommt wesentliche Bedeutung für die Auslegung des Gesetzes zu.

Den genannten Zielsetzungen dient § 23 a Abs. 5 EnWG am besten, wenn auch eine rückwirkende Genehmigung zulässig ist.

Zu Recht hebt die LRB hervor, dass diese Vorschrift ersichtlich darauf abzielt, das Außenverhältnis zwischen den Netzbetreibern und den Durchleitern dahin zu regeln, dass nicht durch einen Folgeantrag der zivilrechtlichen Absprache zwischen den Unternehmen der Boden mit der Folge entzogen wird, dass der Durchleiter bis zu einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde - zumindest vorläufig - keine Durchleitungsentgelte entrichten muss. Die Vorschrift präzisiert somit für ihren Anwendungsbereich die Regeln über die Änderung eines Entgelts infolge veränderter Geschäftsgrundlage. Die Entgeltänderung erfolgt nicht erst nach Feststellung einer veränderten Geschäftsgrundlage durch eine hierzu öffentlich-rechtlich berufene Behörde, sondern bereits durch deren Veränderung selbst. Vor der unmittelbaren Wirkung der Veränderung schützt § 23 a Abs. 5 EnWG die Vertragsparteien zunächst. Dafür, dass der Gesetzgeber von diesem Schutz mit § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG keine materielle Ausnahme schaffen wollte, spricht der nachfolgende Satz 2, welcher der Regulierungsbehörde die Möglichkeit eröffnet, bis zur Entscheidung über den Folgeantrag Entgelthöchstsätze vorläufig zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat mit der Vorläufigkeit einer solchen Festsetzung die Möglichkeit einer Rückwirkung der zu erteilenden Folgegenehmigung vorausgesetzt.

Dass eine Rückwirkung nur dann in Betracht käme, wenn die Regulierungsbehörde von der Möglichkeit vorläufiger Festsetzung nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG Gebrauch gemacht hatte, kann nicht angenommen werden. Zum einen deshalb, weil eine solche Differenzierung die Entgeltbestimmung für den Zeitraum zwischen Folgeantragstellung und Entgeltgenehmigung letztlich vom Ermessen der Behörde oder davon abhängig machen würde, ob besondere Umstände vorliegen, welche es ihr unmöglich machen, einen Höchstbetrag nach § 23 a Abs. 5 S. 2 EnWG vorläufig festzusetzen. Dieser letztgenannte Gesichtspunkt hätte zur Folge, dass es den Netzbetreibern offen stünde, durch entsprechende Angaben oder Begründungslücken in ihren Anträgen sich die bisherigen Entgelte für einen nicht unbeachtlichen Zeitraum endgültig zu erhalten. Zum anderen wird das Interesse an einer preiswerten Energieversorgung dann am besten gewahrt, wenn Preissenkungen auch rückwirkend durchgesetzt werden können. lm Übrigen entspricht eine derartige Regelung auch den berechtigten Interessen des Netzbetreibers, weil im Falle einer Preissteigerung der Zeitraum, welchen die Behörde zur Bearbeitung seines Antrages benötigt, nicht zu seinen Lasten ausschlagen muss.

ccc)
Dasselbe gilt, da sich die Verweisung in § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG nicht auf § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG beschränkt, auch während der Prüfung eines Erstantrages.

Durch die damit in Zusammenhang stehende Übergangsfrist von drei Monaten (§ 118 Abs. 1 b EnWG) hat der Gesetzgeber den berechtigten Interessen der Netzbetreiber daran Rechnung getragen, die für einen Genehmigungsantrag erforderlichen tatsächlichen Grundlagen festzustellen.

ddd)
Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt demgegenüber der in § 23 a Abs. 3 S. 1 statuierten Pflicht des Netzbetreibers zu, eine Genehmigung mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Daraus lässt sich entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin weder entnehmen, dass die Genehmigung erst sechs Monate nach Antragstellung wirksam werden dürfe, noch dass es der Regulierungsbehörde verwehrt sei, die Genehmigung ab einem Zeitpunkt zu erteilen, der vor Erlass ihres Bescheides, aber nach Antragstellung liegt.

Der § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG enthält keine Vorgabe an die Regulierungsbehörde, sondern statuiert allein eine Pflicht des Netzbetreibers. In deren gebotener Zusammenschau mit der Genehmigungsfiktion des § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von sechs Monaten für einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend angesehen hat, Genehmigungsanträge nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu bearbeiten. Eine schnellere Entscheidung der Regulierungsbehörde wird dadurch nicht ausgeschlossen. Infolgedessen kommt auch kein Vertrauensschutz des Netzbetreibers dahin in Betracht, dass über seinen Genehmigungsantrag erst mit Wirkung ab dem siebenten Monat nach Antragstellung entschieden werde.

Zum anderen betrifft § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG - wie auch die Antragstellerin nicht verkennt - nach seiner systematischen Stellung einen Antrag auf Änderung bereits genehmigter Entgelte (Folgeantrag). Dem nicht parallel liegt der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt, dass der Netzbetreiber Entgelte der nach § 23 a Abs. 1 EnWG zu genehmigenden Art verlangt, ohne dass deren Höhe bereits genehmigt wurde (Erstantrag). Denn in diesem Fall spiegeln die zivilrechtlich vereinbarten Vergütungen in besonderer Weise die Marktmacht zwischen Netzbetreibern einerseits und Durchleitenden andererseits wider, wohingegen der Gesetzgeber einer früheren Entgeltgenehmigung durch die Regulierungsbehörde ersichtlich beimisst, dass die genehmigten Entgelte kontrolliert worden und damit angemessen sind.

eee)
Nichts anderes kann die Antragstellerin aus den von ihr zitierten untergesetzlichen Bestimmungen herleiten. Schon die Normenhierarchie steht dem vorliegend entgegen.

fff)
Eine andere Gesetzesauslegung ist auch nicht im Hinblick auf abrechnungstechnische oder sonstige Erschwernisse zum Nachteil der Antragstellerin aus der umstrittenen Rückwirkung geboten. Zum einen legt die Antragstellerin solche nicht substantiiert dar. Insbesondere ist sie dem Vorbringen der LRB nicht entgegengetreten, dass die in Rede stehenden Entgelte zunächst auf der Basis von Abschlagszahlungen entrichtet und erst am Ende des Kalenderjahres abgerechnet werden. Da der angegriffene Bescheid vom 9 Juni 2006 datiert und auf den 1. Januar 2006 zurückwirkt, ist insoweit weder ein wirtschaftlicher noch ein rechtlicher Nachteil für die Antragstellerin ersichtlich.
Nicht anderes gilt im vorliegenden Fall 205 EnWG 1106, wo der angegriffene Bescheid bei gleicher Rückwirkung vom 1 7.07.2006 datiert.

Im Übrigen käme einem solchen Nachteil nicht die von der Antragstellerin geltend gemachte Grundsätzlichkeit zu. Denn die zwischen der Antragstellerin und der LRB umstrittenen Fragen dürften sich nach einer Erstgenehmigung gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber nicht mehr in gleicher Weise stellen.

ggg)
Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin dem gegenüber auf die allgemeinen Grundsätze des Antragsverfahrens.

(1)
Insoweit ist vorab festzustellen, dass es sich bei der Genehmigung nach § 23 a Abs. 1 EnWG formell um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt. Der Gesetzgeber hat ihn als Genehmigung und damit als begünstigend ausgestaltet. Inhaltlich kann er sich zwar dahin auswirken, dass der Netzbetreiber in der Folge der Genehmigung nur noch geringere als die bisher erhaltenen Entgelte verlangen darf (was der Gesetzgeber ausweislich des niedergelegten Gesetzeszwecks erreichen wollte).

Die aus dieser Einordnung erwachsenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Folgen bedürfen jedoch im Streitfall keiner weiteren Erörterung. Denn mit dem 01.01.2006 liegt eine Rückwirkung nicht auf einen Zeitpunkt vor Antragstellung (02.11.2005) vor, sondern auf einen Zeitpunkt, zu dem bereits die Prüfung des gestellten Antrages erfolgte. Ein Schutzbedürfnis der Antragstellerin kommt bei dieser Konstellation nur sehr eingeschränkt in Betracht, da sie nach § 118 Abs. 1 b S. 1 EnWG verpflichtet war, ihren Antrag nach § 23 a Abs. 1 EnWG innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes zu stellen, mithin rund zwei Monate vor dem 1. Januar 2006, auf welchen die LRB die umstrittene Genehmigung zurückbezogen hat. Außerdem musste die Antragstellerin ab Antragstellung jederzeit mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde rechnen. Auch eine rückwirkende Genehmigung musste sie angesichts der Gesetzeslage zumindest ins Kalkül ziehen. Dass sie gleichwohl auf eine erst auf einen späteren Zeitpunkt bezogene Genehmigung vertraut und dieses Vertrauen in irgendeiner Weise betätigt habe, ist weder ersichtlich noch macht es die Antragstellerin geltend.
Auch in diesen Beziehungen gilt im vorliegenden Fall, wo der Genehmigungsantrag vom 08.12.2005 datiert, nichts anderes.

(2)
Die Antragstellung ausdrücklich auf die Zeit ab 1. Mai 2006 verhilft der Antragstellerin gleichfalls nicht zum Erfolg. Diese Antragsbeschränkung ist schon deshalb unbehelflich, weil die Antragstellerin nach §§ 118 Abs. 1 b S. 1, 23 a Abs. 1 EnWG verpflichtet gewesen wäre, einen Antrag auf Genehmigung ab dem vierten Monat der Geltung des EnWG zu stellen. Dadurch, dass sie dieser Verpflichtung zuwider ein späteres Datum in ihren Antrag einfügt, kann sie ihre gesetzliche Pflicht nicht unterlaufen und folglich keine zudem dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden - Vorteile ableiten.
Auch insoweit liegt der vorliegende Fall mit seiner Antragstellung ab 01.07.2006 gleich.

Dem steht auch § 33 EnWG nicht entgegen. Diese Norm regelt eine nachträgliche Mehrerlösabschöpfung und somit einen den Genehmigungsfragen nachgelagerten Bereich. Außerdem ist sie nicht abschließend in Bezug auf die Endgültigkeit von Vermögensverschiebungen, die dem EnWG widersprechen, da keine Schutznorm zugunsten der Netzbetreiber, sondern Eingriffsnorm zu deren Lasten.

bb)
Aus den genannten Gründen kommt auch eine Übergangsfrist zu Gunsten des Netzbetreibers nicht in Betracht.
(Ende des Zitates des Beschlusses 202 EnWG 5/06)
II.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Hilfsverfahren nicht zuzulassen (vgl. § 86 Abs. 1 EnWG „Hauptverfahren").