Die Europäische Kommission hat den Antrag des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) auf Freistellung der Energiewirtschaft vom Vergaberecht bei Beschaffungsvorgängen positiv entschieden. Die Entscheidung ist bereits im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Zuvor hatte auch das Bundeskartellamt den BDEW-Antrag unterstützt. "Ab sofort sind damit alle öffentlichen Aufträge, die Beschaffungsvorgänge für den Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher in Deutschland betreffen, von den strengen Vorschriften des EU-Vergaberechts befreit. Das ist sachgerecht, weil sich die Energieversorger in diesem Bereich im Wettbewerb befinden. Für die Praxis der Energieversorger bedeutet die Befreiung vom Vergaberecht eine erhebliche Erleichterung", sagte Stefan Kapferer, Vorsitzender der BDEW-Hauptgeschäftsführung, heute in Berlin.
Grundsätzlich müssen Energieversorgungsunternehmen, die zum Beispiel als kommunaler Eigenbetrieb organisiert oder in sonstiger Form mehrheitlich in kommunalem Besitz sind, beim Einkauf von Waren und Dienstleistungen oder bei der Beschaffung von Bauleistungen oberhalb bestimmter Schwellenwerte die Regeln des Vergaberechts anwenden. Das Vergaberecht ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen jedoch Ausnahmen von dieser Regel: Ist eine wirtschaftliche Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt, die wiederum keiner Zugangsbeschränkung unterliegen, kann eine Befreiung vom Vergaberecht erfolgen.
Durch das positive Votum der Kommission müssen Unternehmen, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss ausübt, ab sofort Beschaffungsaufträge im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom und Gas an Letztverbraucher nicht mehr ausschreiben. Hierunter fallen beispielsweise
Callcenter-Leistungen,
vertriebsbezogene IT-Dienstleistungen und Software, Portfoliomanagementsysteme,
Abrechnungsdienstleistungen,
Leistungen von Agenturen im Bereich Social Media, klassische Werbung, Corporate Design/Marketing,
Leistungen von auf Aufbau, Gestaltung und Betreuung von Messeeinrichtungen/Messeständen spezialisierten Anbietern.
Die Freistellung erfasst darüber hinaus auch die Errichtung von Verwaltungsgebäuden für den Vertriebsbereich eines Unternehmens, den Bau eines Kundenservice-Gebäudes sowie alle damit zusammenhängenden Anschaffungen. Auch die Leistungen von Unternehmensberatungen, Wirtschaftsprüferleistungen und CRM-Systeme sind von der Freistellung erfasst.
Rechtsgrundlage des BDEW-Antrages ist die sogenannte Sektorenrichtlinie (2014/25/EU), die im April 2014 in Kraft getreten ist und mit der die alte Sektorenrichtlinie (2004/17/EG) zum 18. April 2016 aufgehoben worden ist In Deutschland wurde diese Richtlinie durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die Sektorenverordnung (SektVO) umgesetzt.
Der BDEW hatte seinen im März dieses Jahres gestellten Antrag damit begründet, dass die Belieferung von Haushalts-/Gewerbe- und Industriekunden mit Strom und Gas im freien Wettbewerb stattfindet. Die EU-Kommission hat diese Einschätzung, ebenso wie zuvor bereits das Bundeskartellamt, bestätigt. Damit ist die Notwendigkeit, auch öffentlich beherrschte Unternehmen im Energiesektor an das Vergaberecht zu binden, in diesen Konstellationen entfallen. Auftraggeber aus dem Energiesektor können nunmehr die freigestellten Aufträge ohne Beachtung des EU-Vergaberechts vergeben. Nicht freigestellt sind Aufträge im Zusammenhang mit der Grundversorgung und mit Heizstrom.
Hintergrund:
Rechtliche Grundlage für den Antrag des BDEW ist Paragraf 140 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie Paragraf 3 der Sektorenverordnung:
§ 140 GWB Besondere Ausnahme für unmittelbar dem Wettbewerb
ausgesetzte Tätigkeiten:
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf öffentliche Aufträge, die zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, wenn die Sektorentätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen. Dasselbe gilt für Wettbewerbe, die im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit ausgerichtet werden.
(2) Für Gutachten und Stellungnahmen, die aufgrund der nach § 113 Satz 2 Nummer 8 erlassenen Rechtsverordnung vorgenommen werden, erhebt das Bundeskartellamt Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwands. § 80 Absatz 1 Satz 3 und Absatz 2 Satz 1, Satz 2 Nummer 1, Satz 3 und 4, Absatz 5 Satz 1 sowie Absatz 6 Satz 1 Nummer 2, Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Hinsichtlich der Möglichkeit zur Beschwerde über die Kostenentscheidung gilt § 63 Absatz 1 und 4 entsprechend.
§ 3 Antragsverfahren für Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb
ausgesetzt sind
(1) Auftraggeber können bei der Europäischen Kommission beantragen festzustellen, dass die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie der Sektorenverordnung auf die Auftragsvergabe oder Ausrichtung von Wettbewerben für die Ausübung dieser Tätigkeit keine Anwendung finden. Dem Antrag ist eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes beizufügen. Dem Antrag sind alle sachdienlichen Informationen beizufügen, insbesondere Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften oder Vereinbarungen, die darlegen, dass die betreffende Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen. Eine Kopie des Antrags ist dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie zu übermitteln.
(2) Der Antrag des Auftraggebers an das Bundeskartellamt auf Stellungnahme muss die in § 39 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 bis 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bezeichneten Angaben enthalten. § 39 Absatz 3 Satz 4 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt entsprechend. Der Antrag nach Absatz 1 kann auch von einem Verband der Auftraggeber gestellt werden. In diesem Fall gelten für die Verbände die Regelungen für Auftraggeber.
(3) Das Bundeskartellamt soll die Stellungnahme innerhalb von vier Monaten nach Antragseingang abgeben. Für die Erarbeitung der beantragten Stellungnahme hat das Bundeskartellamt die Ermittlungsbefugnisse nach den §§ 57 bis 59 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das Bundeskartellamt holt eine Stellungnahme der Bundesnetzagentur ein. § 50c Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt entsprechend.
(4) Die Stellungnahme des Bundeskartellamtes besitzt keine Bindungswirkung für seine Entscheidungen nach den Teilen 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.
(5) Einen Antrag nach Absatz 1 kann auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie stellen. In diesem Fall teilt es der Europäischen Kommission sachdienliche Informationen nach Absatz 1 Satz 3 mit. Es holt zur wettbewerblichen Beurteilung eine Stellungnahme des Bundeskartellamtes ein, die ebenfalls der Kommission der Europäischen Union übermittelt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass die Europäische Kommission auf eigene Veranlassung für eine der Sektorentätigkeiten in Deutschland ein solches Verfahren einleitet.
(6) Die Feststellung, dass die betreffende Tätigkeit unmittelbar dem Wettbewerb auf Märkten ausgesetzt ist, die keiner Zugangsbeschränkung unterliegen, gilt als getroffen, wenn die Europäische Kommission dies bestätigt hat oder wenn sie innerhalb der Frist nach Artikel 35 in Verbindung mit Anhang IV der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) keine Feststellung getroffen hat und das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Feststellung oder den Ablauf der Frist im Bundesanzeiger bekanntgemacht hat.
(7) Die Absätze 1 bis 6 gelten für Auftraggeber im Sinne des § 143 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend.
Download des Gesetzes und der Verordnung unter: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/sektvo/gesamt.pdf